中国船厂付款保函案在英国胜诉
发布时间:2021-07-27 09:48:17 来源:航运界 专家：郑睿
2021年7月23日，英国上诉法院下达了Shanghai Shipyard Co Ltd v Reignwood International Investment (Group) Company Limited [2021] EWCACiv 1147案的判决书。合议庭三位法官一致意见推翻了高等法院一审判决，认为诉争付款保函（payment guarantee）的性质是见索即付保函（demand guarantee）而不是一般保函（see to it guarantee/surety guarantee）；在船舶定造人未支付最后一款建造款的情况下，船厂有权请求保函开立人Reignwood履行付款义务。一、案件背景
2011年9月21日，船厂和Reignwood订立了一份总价为2亿美元的钻探船建造合同。合同约定，船舶建造价款分3期支付，支付时间和分期款数额分别是：合同生效后30日内支付1000万美元；合同生效后6个月内支付2000万美元；交付船舶时支付1.7亿美元（交船款）。
合同约定，在船厂提供了还款保函的3天之内，定造人应当按照约定的格式向船厂提供一份付款保函，以担保定造人支付交船款的义务。付款保函应由Reignwood开立。此时，Reignwood还是船舶建造合同的当事人。但是，合同还约定，Reignwood在将来会将船舶建造合同的权利义务概括转让给一个特殊目的实体，因此，合同同时将Reignwood定义成了“付款保证人”（payment guarantor）。
2011年11月17日，Reignwood以船厂为受益人开立了一份不可撤销的付款保函。保函的核心内容如下：
第一，Reignwood不可撤销地、绝对地、无条件地，作为首要义务人而不仅仅是一般保证人，根据保函条款，对船舶定造人应履行的1.7亿美元的付款义务提供担保。
第二，Reignwood不可撤销地、绝对地、无条件地，作为首要义务人而不仅仅是一般保证人，对船舶定造人迟延付款而应按5%的年利率支付利息的义务提供担保。
第三，当船舶定造人未按合同约定履行支付交船款或利息的义务持续15天时，Reignwood在收到船厂的书面索赔请求后，将立即向船厂支付所有未付的交船款和相应利息，而不会要求船厂对船舶定造人提起诉讼或采取措施，也不会要求船厂先执行可能有的其他担保。
第四，当船厂和船舶定造人对交船款的支付存在争议时，该争议应根据船舶建造合同的约定提交仲裁解决。在仲裁裁决发布前，Reignwood有权中止履行付款保证义务。除非仲裁裁决命令船舶定造人付款，否则Reignwood不应当履行付款保证义务。
第五，Reignwood根据保函承担的义务不受船厂和船舶定造人之间的任何争议的影响，也不受船舶建造合同非法、无效、不可执行的影响。
第六，源于保函的争议应提交英国法院根据英国法解决。
2012年11月30日，Reignwood将船舶建造合同概括转让给了其子公司，一个名为OpusTiger 1的特殊目的实体，后者成为了船舶建造合同的定造人。
2016年12月12日，船厂向船舶定造人发送了交船通知。2017年1月11日，船厂向船舶定造人发送了支付交船款及其他应付费用的通知，并在1月23日向船舶定造人发送了逾期未付款通知。船舶定造人主张船舶存在一些重大缺陷，并未处于可交付状态，因此其无义务付款。2017年2月17日，船厂向船舶定造人发送了解除合同通知，并在3月23日向Reignwood发送了根据保函履行保证义务的请求。Reignwood在收到请求后并未履行保证义务。
2018年9月，船厂在英国高等法院起诉Reignwood，要求后者根据付款保函履行保证义务。Reignwood主要的抗辩理由为：诉争保函为一般保函而不是见索即付保函，在船舶定造人因船舶缺陷而无义务付款的情况下，保证人也不承担保证责任。
英国高等法院一审判决支持了Reignwood的抗辩。主要理由是见索即付保函应当由银行或类似金融机构开立，Reignwood不符合这一要求，因此诉争保函不是见索即付保函。
二、法律梳理
船舶建造合同通常约定，船舶定造人分期支付建造款，交船款在船舶交付时支付。除交船款外，其他分期款在性质上都属于预付款（advance）。这意味着，如果交船前船舶实际全损或推定全损，或船厂因过错未能交付船舶，船舶定造人合法解除合同后，船厂应当退还已付分期款。
船舶定造人的付款义务和船厂的还款义务通常都会分别由付款保函和还款保函担保。付款保函和还款保函的性质争议是常见的和船舶建造合同相关的争议。
这两种保函可以是一般保函，也可以是见索即付保函；保证人在这两种不同性质的保证下承担的保证责任不同。当保证人开立的保函是一般保函时，保证人的责任是次要的（secondary），取决于被保证人（基础合同关系中的债务人）是否违约以及是否要承担责任。当保证人开立的保函是见索即付保函时，保证人的责任将因受益人的索赔请求（demand）而触发，而与被保证人的责任无关，或者说，受益人无须证明被保证人违反了基础合同并因此要承担责任。
但是，这并不是说，被保证人的责任与见索即付保函完全无关。只有受益人能善意地判断被担保的债务已经产生时，他才能要求保证人履行保证责任。例如，国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第15条就规定：根据保函提出的索赔，应由保函所指明的其他单据所支持，并且在任何情况下均应辅之以一份受益人声明，表明被保证人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。
另外，见索即付保函的受益人不能将被保证人在基础合同关系中的任何争议的是非曲直置之度外而保留根据保函获得的款项。如果基础合同关系中的争议得到解决，结论是债务人即被保证人无须承担责任，在债权人根据保函获得的款项超过了其应得的数额时，债权人有责任与债务人结算。根据见索即付保函，当存在争议时，保证人要“先付款，再抗辩”，而不是“先付款，但无权抗辩”。从这个角度看，见索即付保函担保的基础责任仍然与各方权益的最终结算有关。
有一类保函会要求保证人根据或参照某一事件（如仲裁庭发布仲裁裁决）进行支付，这种保函可被称为附条件保函（conditional guarantee）。见索即付保函可被归类于附条件保函，即以受益人提出索赔请求为条件，但除此之外，见索即付保函还可以附其他条件。
不管是一般保函还是见索即付保函，它们共同的作用都是为受益人防范债务不履行的风险，即由于债务人的财务状况或商业信誉问题而导致的不履行风险。因此，受益人关心的是两个问题：第一，保证人是否具有良好的财务状况和商业信誉，使受益人能相信保证人能担保债务人的履行；第二，当保证人不承担责任时，能否在一个便利的司法管辖区请求强制执行。
在国际航运实践中，船舶的真正所有人为规避经营风险，往往会将船舶的所有权登记在没有其他商事业务或资产的“单船公司”（one ship companies）名下。这些公司通常注册在一些提供税收优惠且能对公司的受益所有权人（beneficial owner）关系保密的离岸司法管辖区（如开曼群岛、英属维尔京群岛、巴哈马群岛、百慕大群岛等）。与船厂订立船舶建造合同的定造人通常也是这些特殊目的公司，它们在建造期间是“无船公司”，除了船舶建造合同外没有任何资产。它们对船舶建造合同享有的利益可以用来为建造融资方设定担保，而船舶的受益所有权也可以在船厂不知情的情况下易手。正因如此，船厂需要定造人提供付款保函以防范定造人不按约定付款的风险。
除了前述减轻或消灭定造人不付款的风险外，见索给付保函还有替代现金、充实船厂现金流（cash flow）的功能。现金流常被称为企业的命脉，它对定造人和船厂都很重要。船厂建造船舶的能力往往取决于能否及时收到分期款。
值得注意的是，对保函性质的判断，不能从保函开立人的身份出发。详言之，不能认为银行或其他金融机构开立的保函就是见索即付保函，而非银行、非金融机构开立的保函就是一般保函。从保函开立人的身份出发分析保函性质可能犯了三个错误：
第一，如前所述，受益人关注的是保证人是否有足够的资金和良好的商业信誉以履行保证人责任。受益人能接受资金足够、信誉良好的人为保证人，不论此人是银行等金融机构还是非银行机构（如定造人的母公司）。换言之，就风险防范目的而言，保证人的商业经营范围并不重要，重要的是其商业、经济实力和廉洁性。与在制度不健全的司法管辖区经营的具有政治背景的银行相比，在一个制度健全便利的司法管辖区经营的资源丰富、声誉良好的商业公司能为受益人就债务不履行提供更好的保护。
第二，一家机构是否因其财务状况而能等同于银行，这不是一个简单的二分法问题。以当前案件为例，Reignwood是船舶定造人OpusTiger 1的母公司，但它为定造人支付了前两期分期款共3000万美元。这显然超出了一个公司集团的母公司和子公司之间常有的与集团业务相关的关系。第三，在船舶建造的商业背景下，付款保函和还款保函都可能是见索给付保函。在早期的Hyundai Shipbuilding and Heavy Industries v Pournaras [1978] 2 Lloyd’s Rep.502案中，保函的开立人是一家利比亚公司，不是银行；在近期的Wuhan Guoyu Logistics Group v Emporiki Bank of Greece [2013] 1 ALL ER (Comm) 1191（以下简称Wuhan案）和SBV v Bank of China[2016] 1 ALL ER (Comm) 1034两起案件中，保函的开立人是银行。这三期案件涉及的保函都被法院认定为见索即付保函。如果银行开立的保函被认定是见索即付保函，那么公司开立的相同措辞的保函也应当是见索即付保函；如果不是，这会造成商业上的不确定性，并颠覆当事人在协议中用文字客观表达的合理期待。
总之，在认定保函性质的问题上，不应当有先入为主的判断，也不应当从保证人的身份得出有关保函性质的假定。法院要做的，是根据保函措辞，按照既定的解释规则，得出相应的结论。
最后还要注意，在判断保函性质的案件中，先例的作用是有限的，因为每一个案件关系到的保函都可能具有独特性，先例涉及的保函的措辞极有可能与诉争案件涉及的保函的措辞有差异。不能根据先例中法院对保函个别措辞的解释来认定诉争案件的保函的措辞。先例仅有在其涉及的保函的整体措辞以及相关合同语境与诉争案件实质相同时，才有参考意义。
三、法院判决
在当前案件中，英国上诉法院认为，从整体上分析诉争案件涉及的保函并综合考虑以下措辞，该保函应当是见索即付保函。
第一，保函中使用英文大写表明了保证人的责任是绝对的（ABSOLUTELY）和无条件的（UNCONDITIONALLY），该措辞客观上传递的含义即保证人的责任不以船东定造人承担责任为条件。
第二，保函中明确保证人是首要债务人而不仅仅是一般保证人（not merely as the surety）。这显然表明该保函不是一般保函。
第三，保函中明确“当收到受益人的书面索赔请求时”保证人的责任触发。按索赔请求付款是见索即付保函的典型特征。
第四，保函中明确当收到受益人的书面索赔请求时“保证人将立即付款”。“立即付款”不是一般保函会使用的措辞，因为根据一般保函，保证人有权在合理时间内调查并判断基础合同关系中债务人是否应当承担责任。
第五，保函中明确保证人的责任不受根据船舶建造合同产生的任何争议的影响。
第六，当保证人的责任触发后，该责任包含根据一份特定的文书即仲裁裁决书（arbitration award）付款。这并不意味着保证人的责任取决于债务人在基础合同关系中的责任。仲裁庭可能判船舶定造人应当付款而不详细分析案件是非曲直，但是如果诉争保函是一般保函，那么保证人就有权质疑仲裁裁决是否正确，而不会简单规定保证人受裁决约束、凭裁决付款。因此，诉争保函中的仲裁止付和凭裁决付款规定，并不是要求保证人根据船舶定造人的责任付款，而且根据一份文书即仲裁裁决付款。
此外，保证人根据文书付款而非责任付款的另一个证据是，当仲裁裁决作出时，保证人的付款责任就被激活，而不论此后裁决败诉方是否会根据1996年《仲裁法》第68条和第69条的规定以仲裁程序严重不规范或仲裁庭适用法律错误为由提出上诉。简言之，诉争保函中的仲裁止付和凭裁决付款规定，在情况符合时，将保证人的付款条件从索赔请求转换成了一个事件，即有关船舶建造合同的争议的仲裁裁决发布，这将使得诉争保函成为一份附条件保函，但如前所述，见索即付保函是附条件保函的一种类型。
第七，诉争保函将担保的利息规定了60天的上限，这意味着当事人设想的是保证人会依请求尽快付款，不会就船舶定造人责任之争而长时间的拖延。
最后，英国上诉法院还在当前案件中评论了在Wuhan案被提出并在此后几起保函相关案件中都被法院使用的“佩吉特推定”（Paget’s Presumption）。在Wuhan案中，Longmore法官认为，对于保函性质之争，“法院在实践中可以提供的唯一帮助是，虽然一切最终都必须取决于当事人使用的保函措辞，但存在一个推定，即如果诉争保函中存在某些要素，法院就将以特定的方式解释该保函”。Longmore法官接着援引了英国银行法权威参考书《佩吉特论银行法》（第11版）（Paget’s Law of Banking，11th edn）“一般保函 Vs见索即付保函”一节的内容作出了如下判决：
“当一份保函（1）所涉基础交易的当事人来自不同的司法管辖区；（2）由银行签发；（3）包含了按‘请求’付款的措辞（不论是否有“首先”和/或“书面”等措辞）；（4）不包含排除或限制保证人可用的抗辩的条款，则该保函几乎总应被解释为见索即付保函”。
针对Longmore法官的观点，英国上诉法院认为：
第一，即使不使用“佩吉特推定”，根据Wuhan案中涉及的保函的措辞，Longmore法官判决该保函为见索即付保函也完全正当。
第二，“佩吉特推定”的使用与英国上诉法院的几个先例不易协调。在这些先例中（尽管所涉案件并非与船舶建造相关），法院的观点都是：应当将保函“作为一个整体解释，而不应当对其性质有任何先入为主的推定”。
第三，“佩吉特推定”有四个构成要件，但是Wuhan案所涉及的保函并没有第四个要件。不论是《佩吉特论银行法》还是Longmore法官，都没有明确这四个要件中，哪个是必要或重要的，哪个是不满足也无伤大雅的。这就使得特定案件所涉保函缺乏至少一个要件时，“佩吉特推定”适用会产生不确定性。所以，如果要借助“佩吉特推定”判决，那么只有在其四个要件都满足时，推定才能成立。不过，在任何情况下，法院的焦点都必须始终保持在保函措辞与使用保函的商业背景上。
四、案件简评
据我所知，英国法院在近年来审结了四起与船舶建造有关的保函纠纷，最高法院一起，上诉法院两起，高等法院一起，而且其中三期均涉及保函性质之争。考虑到中国造船业现在的地位，这些判决均值得我国船厂重视。
英国上诉法院在当前案件中对诉争保函措辞细致入微的分析以及对如何理解并适用“佩吉特推定”给出的解释，为未来相关交易的当事人起草保函提供了较为明确的指引。
值得注意的是，上海海事法院在今年5月份发布了一份《上海海事法院服务保障船舶产业发展审判情况通报》，该通报在“与船舶建造有关的保函纠纷”部分指出：“需要引起注意的是，有些案件中船企或船东的母公司等非金融机构开具了记载‘见索给付’内容的保函，其措辞与金融机构出具的独立保函一致，但由于无论是现行外国法还是中国法，独立保函的出具人必须是金融机构，因此由非金融机构出具的类似保函，不会被法院或仲裁机构认定为独立保函，从而丧失了独立保函项下的权益保护基础，这点对于接受独立保函的向对方而言应当一起足够的重视”。至少，在Shanghai Shipyard v Reignwood案后，以上论述应作修正，英国法下已不存在独立保函（见索即付保函）的出具人必须是金融机构的论断。保函性质，依英国上诉法院的反复强调，最终应取决于保函措辞。
