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国内水路货物运输中应高度重视航运习惯的法律效力

发布时间:2017-07-21 12:04:31  来源:航运界     专家:瀛泰航运法讯
 
一、《货规》被废止的回顾
作者曾于2016年6月12日在航运界网站上发表“《货规》和《港规》被废止对国内航运有何影响?”一文,指出:2016年5月30日交通运输部公布关于废止《交通运输部关于废止20件交通运输规章的决定》,废止了2000年8月28日原交通部公布的《国内水路货物运输规则》(简称《货规》)和《港口货物作业规则》(简称《港规》),宣告了在我国延续四十多年的国内水路货物运输合同和港口作业合同主要由交通运输部(原交通部)制定的民事规章调整的做法的结束,并提出弥补因《货规》和《港规》被废止造成的国内水路货物运输合同和港口作业合同法律依据缺乏的设想,即:第一、从长远角度讲,通过对《海商法》第四章“海上货物运输合同”的修改,使之适用于国内水路货物运输合同(包括沿海货物运输合同和与海相通的内陆可航水域货物运输合同),并明确港口经营人的法律地位及其权利义务,从根本上解决国内水路货物运输合同和港口作业合同的法律依据问题;第二、在《海商法》被修改之前,最高人民法院依据《合同法》,结合审判实践,为审理国内水路货物运输合同纠纷案件和港口作业合同纠纷案件,制定相应的司法解释;第三、相关的民间组织(如中国船东协会和中国港口协会),制定水路货物运输和港口作业合同与单证推荐格式,将《货规》或《港规》的相关规定并入合同,供合同当事人选用。
 
二、《民法总则》将习惯规定为法源之一
法源是指法律规范的表现形式。2017年10月1日起施行的《民法总则》是我国民法典编纂的开篇之作,将在未来我国民法典和民商事法律体系中居于统领地位。《民法总则》作为《海商法》的一般法之一,根据一般法与特别法关系的原理,在《海商法》没有规定时,适用于海上运输和其他与船舶相关的活动。
 
《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”该条在我国首次确立习惯具有民法的法源地位,明确习惯可以作为法律以外的法源得以适用,起到补充成文法律的作用。因而,习惯作为法源,又称补充性法源。因此,《民法总则》施行后,国内水路货物运输和其他与船舶相关的活动中,可以有条件地适用国内航运习惯。相对于作者在前文中提出的三种弥补《货规》被废止后国内水路货物运输法律的缺失的方法,适用国内航运习惯可以在一定程度上直接地、有效地弥补这种缺失,从而应当引起国内水路货物运输的船货双方和其他相关领域的高度重视。
 
对于国际航运习惯的适用,《海商法》第十四章“涉外关系的法律适用”第268条第2款已作了规定,即:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”根据这一规定,国际航运惯例在具有涉外因素的国际海上货物运输和其他与船舶相关活动中可以适用。所谓涉外因素,是指在民事法律关系的三要素中,至少有一个要素与外国具有联系。包括:(1)主体涉外,即当事人一方或双方为外国单位或个人;(2)客体涉外,即标的物是位于外国的物或需要在外国完成的行为;(3)内容涉外,即当事人权利义务内容据以产生的法律事实发生在外国。因此,国内水路货物运输通常没有涉外因素,从而不适用《海商法》第268条的规定。
 
《民法总则》第10条使用“习惯”一词,而《海商法》第268条使用“惯例”一词。“习惯”与“惯例”常常混用,学理上尚无明确的界分。在国际公法领域,有观点认为广义的惯例既包括习惯,也包括尚未具有法律拘束力的狭义惯例。海商法学界有观点认为航运惯例(shipping customs, shipping practice)与单纯的航运习惯(shipping usage)有所不同。但时,“习惯”与“惯例”虽有表述之差别,严格区分二者并无实质意义。因此,下文使用“习惯”或“航运习惯”的表述。
 
三、赋予航运习惯法律效力的必要性
简单地讲,习惯是社会生活中某一特殊群体在长期的活动中形成,并且共同承认和遵守的行为准则。航运习惯是指在长期的航运实践中逐渐形成,为人们普遍知晓和遵循,具有一定法律拘束力的习惯做法。例如,木材船甲板装载木材、专用集装箱船甲板装载集装箱,是国际上公认的航运习惯;又如,海商法领域国际上普遍遵循的由国际海事委员会(CMI)这一民间机构制定的《约克—安特卫普规则》(York-Antwerp Rules)这一共同海损理算规则,是成文的航运习惯。
 
海商法律需适应航运实践的发展变化,但航运实践始终处于快速发展变化之中,而海商法律修改程序复杂,且由于国家立法资源有限,结果是不能及时满足航运实践的客观需要不适应航运实践的需要。这就是法律的滞后性,并且相对其他民商事法律,海商法律滞后性更为突出。与以往航运实践的缓慢演进不同,由于先进技术的发展和应用,当今航运实践的发展和变化日新月异,各种新鲜的、成文的《海商法》和其他民事法律没有规定且难以为成文法的解释所能纳入的实务层出不穷,一个突出的例子便是“互联网+”带来的问题。成文法的优点是其内容的确定性,其缺点是滞后性和僵化。因此,面对实践和社会生活的不断变化,必须采用有效的途径克服成文后的这种缺陷,而规定习惯作为补充性法源,便成为合理的和必要的选择。航运习惯作为《海商法》的补充性法源,能够较好地弥补海商立法滞后于航运实践这一先天缺陷。
 
从国际上看,海商法主要起源于中世纪欧洲一些地区性的海上贸易习惯,而非制定法,即非国家制定的法律。国家制定的海商法和国际组织制定的海商国际条约,很多是将普遍适用的航运习惯上升为法律条文。航运习惯的适用实质上是当事人意思自治的体现,而当事人意思自治原则历来是国内外民法采用的一项基本原则。在将成熟的航运习惯上升为海商法的同时,很多国家的海商法和其他民事法律规定航运习惯作为海商法的补充性法源。
 
四、适用航运习惯的条件
对于“习惯”抑或“惯例”的适用,《民法总则》第10条和《海商法》第268条均使用了“可以”一词,表明是否适用由法院根据具体案件情况决定。根据这两条的规定,结合航运习惯的概念和《货规》的内容,适用航运习惯需满足以下条件:
 
第一、一方当事人需证明航运习惯的内容;
虽然《民法总则》第10条和《海商法》第268条没有明文规定当事人证明航运习惯的责任,法院在具体案件审理过程中,可以依据职权自行查明航运习惯的内容,但由于法官了解的航运实践做法往往不全面、不充分,在具体案件的审理中航运习惯的内容通常需要当事人证明。前文所述,航运习惯是指在长期的航运实践中逐渐形成,为人们普遍知晓和遵循,具有一定法律拘束力的习惯做法。因此,当事人往往需要证明:(1)某一航运实践做法长期存在。航运习惯具有地域性特点,既可以使国际上的普遍做法,也可以使国内的普遍做法或者国内某一地区的普遍做法。(2)某一航运实践做法为人们普遍确信和遵循。这种做法是相关的航运特定领域的从业人员普遍知晓的,并且从业人员普遍按照此种做法行事。航运习惯不要求航运特定领域的所有从业人员都知晓并都按照此种做法行事,而只要求绝大多数人知晓和遵循。为人们普遍确信和遵循,表明这种实践做法虽然没有法律的明确规定,但具有合理性,为实现特定航运活动的目的所需要。
 
当事人要证明航运习惯的内容,如果有成文的规定,如共同海损理算领域的《约克—安特卫普规则》,则可以援引此种规定;如果没有成文的规定可以援引,则需要根据具体情况,搜集和提供充分确实的证明材料,如航运从业单位或人员提供的书面说明、以往法院的相关判例、相关交易文件和资料等。
 
第二、法律没有规定;
某一航运实践做法要作为习惯在法院审理的具体海事海商案件中适用,必须是法律对这一做法没有作出规定,尤其是没有作出相反的规定。如果法律有规定,则适用法律的明文规定;如果法律作了相反的规定,则该做法便是违反法律的规定,从而不能作为习惯而适用。在具有涉外因素的海事海商案件中,法律包括我国参加的海事国际条约,但我国在参加时作出保留的内容,或者没有按照条约的规定选择适用(opt-in)的内容,或者按照条约的规定已选择不适用(opt-out)的内容,在我国不适用。
 
第三、不违背公序良俗;
《民法总则》第10条中规定适用习惯“不得违背公序良俗”。《海商法》第276条规定,适用国际惯例不得违背我国的社会公共利益。
 
公序良俗是公共秩序和善良风俗的统称。一般而言,公共秩序是指国家的存在及其发展所必需的一般秩序,主要体现公共利益,包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益;善良风俗是指社会的存在及其发展所必需的一般道德,包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。因此,公序良俗要求民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。国际惯例在我国的适用不但不得违背我国的公共利益,而且应当符合我国的善良风俗。民事行为不得违背公序良俗是民法的一项基本原则。对此,《民法总则》第8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”但是,公序良俗的概念和内涵具有一定的模糊性,且其内涵往往随着社会的变迁而发展变化,从而认定某一实践做法是否违背公序良俗,需要持十分谨慎的态度。
 
五、按照废止前的《货规》形成的很多做法可作为习惯继续得以适用
《货规》被废止后,按照《货规》原有内容在长期的国内水路货物运输实践中形成的很多合理和成熟的做法,符合《民法总则》第10条规定的习惯的适用要件,因而可以在以后国内水路货物运输合同纠纷中作为习惯而得以适用,解决国内水路货物运输合同当事人之间的争议。
 
第一、很多《货规》原有内容长期以来得到国内水路货物运输的船方和货方的普遍认可和遵循,即使在《货规》废止后亦是如此,特别是货物运单、货运记录、货物交接方式,以及散货、集装箱和单元滚装等特殊运输的内容。
 
第二、《合同法》等一般民事法律对《货规》原有绝大多数内容未有规定或不同规定,因而按照《货规》原有内容形成并沿用的实践做法并不违背《合同法》等一般民事法律的规定。
 
第三、《货规》原有内容在当前以及今后一个时期并不违背我国公序良俗。
 
此外,按照《货规》原有内容在国内水路货物运输中形成的实践做法作为航运习惯较易证明。这是因为,《货规》废止前,其内容通过原交通部的部门规章的形式得以固定,而且《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》第1条明确规定《货规》可用以确定当事的人权利义务,即“人民法院审理国内水路货物运输合同纠纷案件……可以参照《国内水路货物运输规则》的有关规定……”第2条规定:“当事人在国内水路货物运单或者其他运输合同文件中明确约定其权利义务适用《国内水路货物运输规则》规定的,人民法院可以按照《国内水路货物运输规则》的有关规定确定合同当事人的权利义务。”

本文作者为上海海事大学教授、上海瀛泰律师事务所律师胡正良。本文为瀛泰律师事务所在航运界网的专栏,转载请事先获得授权。
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