把好航运合同签订关 防范航运合同风险

发布时间:2016-04-19 08:35:16  来源:航运界     专家:瀛泰航运法讯

一、合同的重要性——从“合同自由原则”谈起
法律对于合同的规制,原则上是建立在假设合同双方当事人地位和谈判能力平等、合同经过双方充分协商而达成的前提下。因此,起源于古罗马时代、形成于18世纪欧洲的合同自由(freedom of contract,在我国《合同法》中称为“合同自愿”)原则便成为合同法的最重要、最基本、最核心的原则,其中核心内容为当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容变更和解除合同、确定合同方式、选择补救方式的自由等方面的广泛自由。并且,合同约定内容与法律的非强制性规定不一致时,约定优先。当事人的合意具有法律的效力,法律仅仅针对合同自由存在的局限性,运用公序良俗和诚实信用原则,设置少量强制性条款,矫正合同自由出现的偏差,以追求合同正义。
 
合同自由原则同样适用于租船合同和除班轮运输合同以外的其他货物运输合同。班轮运输合同因双方当事人地位和谈判能力通常不平等、合同未经过双方充分协商达成,法律设置较多的强制性条款,规定承运人最低限度的义务和最大限度的权利,重点规范承运人的权利和义务。此外,为保护第三者提单持有人利益、维系单证贸易的正常开展,即使提单在租船合同情况下签发,法律设置的这种强制性条款同样适用。
 
在航运实践中,除船舶碰撞、船舶污染海洋等少数几种侵权行为产生的权利义务关系外,绝大多数情况下当事人的权利义务因各种合同而产生,如船舶建造合同、船舶买卖合同、运输合同或租船合同、船员劳动(劳务)合同、港口作业合同、燃物料供应采购合同、保险合同等。相应地,当事人之间绝大多数争议也因合同而产生。
 
实践中,上述合同自由原则所建立的假设前提往往不成立,以及一方或双方当事人的缔约能力不强、缔约中出现疏漏,甚至合同意识不强,加上航运合同本身具有的特点,使得航运合同风险的防范成为保护合同当事人利益的重要命题。在航运市场不景气的时代,航运合同风险防范对于航运企业显得尤为重要。下文根据作者在长期从事律师工作和兼任航运企业法律顾问的经历,归纳出把好航运签订关、防范合同风险的基本措施,供读者参考。
 
二、合同的起草与审核
合同的起草和审核要有人分工负责,要避免起草和审核由同一个人包揽。这是因为,一个人的知识、经验,以及对签订合同的背景、合同试图实现的公司利益的把握,往往具有局限性,需要有人(更高一级的人员)在合同签订之前对合同草案详细内容进行认真审核。
 
合同订立环节的另一个重要事项是合同的签署,要确保合同签署人确实得到公司的授权(长期授权和临时授权),避免合同签署人没有得到公司切实授权情况下签署合同。实践中,有的公司在与合同相对方产生争议、发现对己不利时,主张签署合同的公司经营管理人员没有经过公司授权,进而主张合同无效。然而,这种主张往往是徒劳的,因为按照法律规定,公司内部经营管理人员在职权范围内的行为,由公司承担后果。
 
如果公司授权非公司人员,即授权代理人商谈和签署合同,要确保签署人得到公司明确授权,审核合同草案内容。公司授权宜采用授权委托书形式。对从事国际航运业务的船公司而言,这种授权突出表现在委托装货港代理人签发提单方面,应当审查代理人的资信情况,明确其代理权限和签发提单的要求与注意事项,审查拟签发的提单内容。
 
三、签约对象的主体资格和资信状况
签约对象的主体资格,从法律上讲是指合同对方依法具有的签订合同的行为能力。这种资格表现为一般资格和特殊资格。其中,在我国一般资格是指公司经过工商行政管理局登记并取得有效的营业执照,且签约内容属于营业执照中载明的经营范围;特殊资格是指公司具有行业主管部门授予的从事合同约定业务的行政许可。在我国,从事航运业务存在一些行政许可事项,如水路运输业务许可、船舶管理业务许可、船舶代理业务许可等。如果合同对方的主体资格不符合要求,不但影响到合同对方的履约能力,还可能影响到合同的效力。因此,在合同商谈之前,如果就合同对方的主体资格不了解,需要核实其是否具有合法有效的主体资格。但在国外,尤其是在发达国家,国家通常放松对航运业的管制,一般不需要上述特殊许可,甚至公司登记证明材料中不明确具体的经营范围。
 
签约对象的资信状况,是指合同对方履行合同的实际能力和信用度。虽然依法成立和生效的合同对合同双方均有约束力,各方应当切实履行,但一方的资信状况可能使该方履行合同的效果大打折扣,甚至使得合同成为一纸空文。因此,要充分注重合同对方的履约能力与履约信誉。为此,要重在选择老客户与战略合作伙伴。要谨慎选择或避免与皮包公司,尤其是登记在境外的皮包公司打交道。实践中,在租船市场,大量的租家是登记在境外的离岸公司,不少这样的公司缺乏履约能力或者履约信誉不良。一旦发生争议,难以对其采取法律救济措施。实践中还有一种情形,合同商谈时对方以境内或境外实力强的公司出现,但签约时换成了其在境外或境内登记的皮包公司,而没有引起航运企业的警觉和足够重视,误以为是同一家公司,没有充分认识到有限责任公司在法律上的独立人格。遇到这种情况,或者当对方的资信状况不良或对此存在疑问时,要求对方提供履约担保往往是保障己方利益的有效方法。但是,履约担保属于担保的一种,而担保必须满足有效、可靠和充分的要求。有效是指具有法律效力;可靠是指担保能够执行;充分是指担保的范围和金额足以满足担保人为被担保人承担违约责任。
 
实践中,针对履约担保通常需注意以下几个问题:
 
第一、避免合同对方自己提供履约担保函,这种担保函名为担保,实质上不是担保,因为担保函属于担保中的保证,而保证需由第三人提供;
 
第二、当合同对方是境外公司时,境内公司为境外公司提供的担保属于对外担保,依法需经外汇管理部门审批,否则担保无效,司法实践中法院通常只判决担保人承担50%的责任;
 
第三、避免接受由没有履约能力的第三者皮包公司或者履行能力不强的第三者出具的担保函,因为这种担保函往往是一纸空文;
 
第四、避免担保函中规定担保人不与被担保的合同对方承担连带责任,导致在合同对方出现违约时,需先向合同对方索赔,索赔不成时才能向担保人索赔。但依照我国《担保法》的规定,如果担保函中没有规定担保人不承担连带责任,担保人便应承担连带责任。
 
值得注意的是,在政府减少行业行政许可、降低航运市场准入门槛,经济形势因受金融危机影响长期处于低迷的新形势下,审查签约对象的主体资格和资信状况,避免盲目签订航运合同,对于维护己方利益比以往显得尤为重要。
 
四、合同格式与文本
船舶建造合同、船舶买卖合同、租船合同等航运合同往往内容复杂,交易金额大,有的合同履行时间长、从中可能出现履行环境和情况的变化,因而需要对双方的权利义务作出全面和明确的约定。因此,在实践中,为了节省合同商谈的时间成本、提高订约效率,普遍做法是在双方或一方选定的合同格式基础上,补充内容、增加或者删除条文,达成和签订合同。国际国内存在各种合同格式,尤其是在租船合同方面。由于制定合同格式的组织或机构代表的利益方不同,此种合同格式内容也就表现出不同当事人的利益,如BIMCO制定的租船合同格式对出租人有利。
 
航运企业利用合同格式签订合同,要尽量选择对己有利的合同格式,熟悉合同格式内容以及如何对合同格式进行补充、增减条文。要尽量避免使用对己不利的合同格式。有条件的公司最好有自己的合同格式。近些年,一些国内机构颁布了大量航运合同格式,但有些是基于英文合同格式的中文翻译,将争议在伦敦仲裁并适用英国法改为在国内特定机构仲裁并适用中国法,有些翻译的内容并不准确或难以理解。
 
在租船实务中,通常出租人和承租人事先达成租约确认书(Fixture Note),约定合同主要内容,事后根据租约确认书形成合同完整文本。在这方面,有以下几点注意事项:
 
第一、正确认识租约确认书的作用。租约确认中就租船合同主要条款达成一致后,租船合同即可成立和生效,除非约定了合同成立或者生效的条件,例如:“合同最终文本达成并签署时合同成立”,“合同成立以出租人(承租人)董事会批准为条件”,“合同成立以承租人获得货源为条件”。要避免租约确认书对双方没有约束力、合同尚未成立的误解。
 
第二、由于租约确认书具有上述作用,要认真对待其中的约定,并且约定要明确,不能过于简单。笔者曾见到一份堪称奇葩的航次租船租约确认书只有67个字,其中将滞期费和速遣费表述为“奖/罚  4000/2000”,也没有明确货币名称。实践中,尤其在国际租船业务中,租约确认书经常使用英文,并大量使用英文缩略语,但很多缩略语不规范,导致解释上出现异议。
 
第三、在租约确认书达成后形成合同完整文本。实践中经常出现只有租约确认书而没有合同完整文本的情形,并由于租约确认书内容过于简单,导致双方当事人之间出现争议。例如:出租人和承租人都是国内公司,只有租约确认书而没有合同完整文本,租约确认书最后约定其余内容以某一合同格式为准,如“Others subject to GENCON ‘94”,并没有对GENCON ‘94格式第19条“Law and Arbitration”中(a)、(b)和(c)款作出选择,进而视为双方约定在伦敦根据英国法进行仲裁。
 
五、合同的合法性、完整性和严谨性
合同的合法性是指合同合法有效,对双方当事人具有约束力。不合法的合同不受法律保护。凡是违反法律、行政法规的强制性规定的合同,均为无效合同。保障运输合同和租船合同的合法性,要避免从事非法运输,如:受联合国或美国等国家制裁范围的国家货物运输;国家禁止进出口货物的运输;走私货物的运输。
 
合同的完整性要求合同内容完整。合同各种条款要齐全,尤其避免缺少主要条款,注重涉及费用及其支付、履行时间和地点的条款。根据这一要求,租约确认书达成后应订立完整的合同文本。
 
合同的严谨性要求合同内表述完整,用词规范、准确。要避免合同名称与内容不一致,合同内容上下文不一致,当事人名称与签章要一致。合同内容不完整、不规范、不准确的情形很多。例如:航次租船合同中装卸时间计算的约定中“节假日时间包括在内”的表述,没有明确是否包括港口正常不进行作业的星期六和星期天。同一租船合同中出现承租人、租船人、租家,以及出租人、船舶所有人、船东的表述。以下是一份国内水路煤炭货物运输合同中关于货物重量计量的内容:“散装货物以船舶水尺为货物数量的计量方法,并以装港船舶水尺计量测得的货物重量作为本航次实际装船的货物重量载入运单”,这一约定没有明确由谁计量、运单重量的作业,以及卸货港是否需进行水尺计量;“若因不可抗力,无法在装港进行水尺计量,可在卸港由双方认可的商检机构进行计量,卸港商检确定的数量视为运单所记载的数量”,这一约定没有明确卸港确定的数量是否作为船方交付货物的数量;“若卸港水尺计量数少于运单数量超过千分之五,则乙方对超过部分数量按货物到岸价进行赔偿”,但到岸价格是国际贸易中使用的术语,国内贸易中何为到岸价格的意思不明。
 
要保障合同的合法性、完整性和严谨性,公司内部法务人员或外部律师对合同内容进行审查,常常是必要的。对于外部律师的使用,要改变律师只会打官司的传统理解,要重视律师对合同风险防范的作用。
 
六、经纪人作用
经纪人及时掌握市场供求信息,具有丰富的商谈合同的知识和经验。很多合同是在经纪人的居间作用下达成和签署。可以说,经纪人作用对于航运市场交易不可或缺。但是,经纪人以合同达成为目的,因为一旦合同达成并履行,便可按照约定收取佣金。进而,实践中经纪人不全面或不正确提供合同一方信息的情形并非罕见。市场上经纪人的能力和水平也存在差异。因此,航运企业在重视经纪人的作用、充分利用经纪人提供的专业服务的同时,要慎重使用经纪人,考虑经纪人的诚信和能力。对于大型航运企业而言,建立长期稳定的战略合作客户显得更为重要。
 
七、合同签字与盖章
法律上讲,合同的签字或盖章不是合同成立的必要条件。相反,只要证明合同是双方当事人意思表示的一致,合同即告成立,除非合同另行约定了成立的条件。因此,要避免只要合同没有经过双方签字或盖章,合同便没有成立的误解。实践中,合同通常约定其成立和生效需经双方签字和(或)盖章。这种约定是有效的。
 
合同签字人需要得到公司的授权,详见上文。但是,公司法定代表人签署合同无需公司授权。对于合同对方的签字人,要核实其身份和授权。在国际航运实务中有时出现这样的情形:对方签字人使用英文名字,却不知其中文名字,出现争议后无法证明签字人的中文名字,更不能证明其身份。
 
关于合同盖章,境内公司具有多种图章,要使用公司的公章或合同专用章,避免使用公司的其他图章或者不能对外的部门图章。境外公司大多没有公章,而只要签字章,如“For and on behalf of xxxx, authorized signature”字样。按通常理解,这种签字章上只有经过签字人的签字,才能发生签字人代表公司签署合同的效力。换言之,未经签字,该签字章不具有公司盖章的效力。
 
八、电子通讯
    在合同商谈甚至签订过程中,广泛使用电子邮件、微信、短信等现代电子通讯方式,实现信息传送的快捷和经济。采用电子通讯方式,存在需要注意的问题:第一、妥善保持通讯记录,以备事后必要时作为证据加以使用,避免信息随意删除、丢失;第二、在电子邮件、微信、短信三种方式中,尽量使用电子邮件,并使用公司邮箱地址。
 
九、建立合同管理制度
航运企业应当就合同的订立、履行、争议处理、归档等建立科学和严格的管理制度。企业有无合同管理制度、该制度是否科学与完善,以及该制度是否得到切实执行,往往是衡量一个公司管理水平的重要标志,也是公司经营风险自我管控的重要手段。
 
公司要有某一部门或人员负责合同管理制度的制定、该制度执行情况的检查和评估,并对该制度不断加以修改完善。公司业务部门要对该制度执行的每个环节情况认真做好连续记录,配合合同管理制度的检查和评估,提出该制度执行中遇到的问题并提出完善的意见和建议。
 
需要指出的是,公司合同管理制度并没有统一的标准格式和模板,也没有充分的理论支撑,而是需要遵循合同管理的一般原理,结合公司的实际情况加以制定,并在实践中不断总结经验教训,逐步加以完善。


本文作者为上海海事大学教授、上海瀛泰律师事务所律师胡正良,航运界网专稿,转载请注明出处。

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