【专栏】《海商法》修改应以问题为导向

2018年10月25日 09时 瀛泰航运法讯

专栏

上海海事大学教授、上海瀛泰律师事务所律师  胡正良

2018年9月7日,十三届全国人大常委会公布了在2023年3月会任期内的立法规划,各类立法项目116件,其中第一类项目为条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案69件,第二类项目为需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案47件,第三类项目为立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目,《海商法》修改被列为第二类项目。据此,《海商法》的修改有望在2023年3月之前,在条件成熟时提请审议。因此,如何通过继续研究论证,使得《海商法》修改的条件成熟,是该法修改提交十三届全国人大常委会任期内审议的关键。为此目的,需要坚持《海商法》的修改以问题为导向。
 


一、《海商法》修改以问题为导向的理论依据

以问题为导向,就是树立问题意识,简单地讲是以解决问题为方向,少做与问题关联不大的努力、不做与问题无关的无用功。以问题为导向,是一种思维方式和工作方法,也是一项工作原则,体现精神境界和政治品质。坚持以问题为导向,树立问题意识,体现了马克思主义哲学世界观和认识论的基本观点,符合马克思主义方法论的科学思维方式和工作方法。在治国理政基本思路上,习近平总书记始终强调问题意识。他在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话中指出:“要坚持问题导向,提高立法的针对性、及时性、系统性、可操作性,发挥立法引领和推动作用。”

坚持以问题为导向,关键是发现问题,核心是解决问题。无论是思考问题还是解决问题,都需要调查研究,需要理论思考,需要实践检验。

二、以问题为导向符合《海商法》修改的客观需要

进行《海商法》修改的研究和启动该法修改工作,要正确认识法律修订和法律修正的区别,以及该法修改应采用的方式。

根据期望实现的修改目标不同,我国立法机关运用不同的法律修改方式,且不同的方式在操作过程和技术上存在差异。法律修改方式包括法律修订和法律修正两种基本方式。法律修订是立法机关全面修改法律所采用的方式,表现为:在形式上,法律修订后改动、增加或者废止的法律条文数量通常较多,修改的范围和幅度较大;在内容上,法律修订往往涉及到法律的主要目的、基本原则、主要制度等重要实体内容的改动、增加或者废止。全国人大常委会法工委认为,法律修订是以修订的方式对法律条文进行全面修改,重新公布法律文本以替代原法律文本。采用法律修订方式时,向立法机关提出的是整部法律修订草案文本,立法机关审议修订草案文本的全部内容,而不是仅针对修改内容,表决通过的是整个修订文本。法律修正是我国法律修改最基本、最重要的形式,是立法机关对法律的部分条款进行修改,即局部的或者个别的修改。采用法律修正方式时,立法机关审议修改决定草案或者修正案草案,对修改决定草案或者修正案草案以外的内容不予审议,表决通过的是修改决定或者修正案,而不是根据修改决定或者修正案作相应修正的整个修正文本。 

从以往《海商法》修改必要性的分析中可以看出,该法存在不适应该法施行以来航运实践、航运经济和航运政策与相关发展战略的发展变化及其对海商立法的要求,不适应该法制定时所遵循的具体原则的内容所发生的重大变化,与该法实施以来众多一般民事法律存在不协调,以及《海商法》缺失若干法律制度和一些内容存在缺陷的问题。但同时,该法的立法宗旨和基本原则被实践证明是正确的,其基本框架结构和基本制度体系被实践证明基本可行。虽然需对现行框架结构、基本制度和规则进行创新、补充和修改,但创新、补充和修改的制度和规则在数量和重要性上,要小于保留的现行制度和规则,即该法远没有达到需要用新法替代旧法的程度。《海商法》的修改目标是使该法完善,实现该法的现代化。因此,对该法应采用修正的方式,而无需采用修订的方式,即需维持该法的立法宗旨和基本原则,对其基本框架结构和基本制度体系无需作大的调整。这样做不但符合该法的实际情况和通过修改加以完善的客观需要,也有助于维系该法的相对稳定性,同时有助于该法的修改早日顺利提交全国人大常委会审议和通过。

三、《海商法》修改以问题为导向应有的几点思想认识

思想决定行动,行动决定成败。《海商法》的修改研究以及以后的修改工作,必须由正确和统一的思想作为指导。在这一工作中,对于《海商法》修改的目标和基本原则的清晰和正确的认识,是把握这一工作正确方向和保证这一工作顺利开展的关键。针对该法的修改以问题为导向,需要有以下三点正确的思想认识:

一是要认识到《海商法》的修改需要对通过该法修改所解决的主要问题进行梳理,列出重点,分析问题存在的原因、解决问题的思路和方案,使得该法的修改具有较强的针对性。

二是要认识到《海商法》的修改与该法制定在立法技术上的不同。《海商法》的制定与修改都是立法活动,具有共性,但两者存在明显不同。该法的修改是以解决该法实施以来存在的、需通过该法修改解决的问题为导向,要紧紧围绕解决这些问题,不必并且不应为了追求体系上的过分完整或者形式上的完美。对一些欠完善的条文表述,尤其是理论性较强的表述,如果长期司法实践中已经解决,或者人们已经有共识,或者与解决下文所述的该法通过修改需解决的问题没有关联或没有紧密的关联,便无需进行修改。尤其是,在《海商法》修改研究中,要避免《海商法》修改建议稿成为《海商法》草案修改建议稿。

三是要认识到《海商法》的修改不能以理论研究成果为导向,此种研究成果只能为该法的修改提供理论支撑。自《海商法》实施十周年以来,海商法理论界对于该法修改的研究不曾间断,取得了很多研究成果,但要避免该法的修改以此种理论研究成果为导向,更不能为了可以迎合某些海商法理论研究成果而对该法进行与解决这种问题无关或者关系并不紧密的修改。法学界有观点认为,目前学界对法律修改的研究过于理论化,难以为立法机关修改法律提供有效的操作指引。这一说法从某种意义上也存在于《海商法》修改的理论研究之中。总之,《海商法》修改要吸收理论研究成果,但要服从于以问题为导向。

四、《海商法》修改需解决的主要问题

《海商法》的修改以及在此之前所进行的研究中,必须清醒地认识到该法的修改应以问题为导向,具体主要表现为四大类需要通过该法修改所解决的问题:一是因该法实施以来航运实践、航运经济和航运政策与相关发展战略的发展变化所产生的问题;二是因该法实施以来该法制定时所遵循的具体原则的内容所发生的重大变化所产生的问题;三是因该法实施以来我国出台的众多一般法律不协调的问题;四是因该法制度缺失以及该法本身存在的其他不足,该法实施以来在司法实践带有普遍性的问题。其中,该法制定时所遵循的具体原则包括从我国航运、贸易和社会发展的实际情况出发,以国际上广泛实施的海事国际公约为基础,参照国际惯例性质的民间规则,适当考虑国际海事立法趋势。

正确认识和科学界定《海商法》修改需解决的主要问题,是一项复杂的工作。以下是作者对于这四类问题所作的初步归纳:

(一)内陆水域客货运输和其他船舶关系缺乏法律充分和有效的调整;

我国有着庞大和复杂的内陆水域航运市场,一般法不能充分和有效地调整内陆水域客货运输和其他船舶关系,内陆水域客货运输和其他船舶关系与海上客货运输和其他船舶关系有着很多共性和相似性,并且就内陆水域客货运输和其他船舶关系专门制定法律具有不可行性。因此,将修改后的《海商法》的适用范围适当扩大,即适用于内陆与海相通的可航水域的客货运输和船舶。为此,需修改《海商法》第2条海上运输的定义和第3条船舶的定义。但需要对这种适用范围的扩大作出必要的限制,即除将适用的地理范围限于与海相通的内陆可航水域外,对适用的船舶的吨位作出限制,并且必要时作出授权性规定,即授权国务院决定修改后的《海商法》对于与海相通的内陆可航水域的客货运输和船舶的适用范围。

(二)《海商法》缺失若干法律制度;

《海商法》缺失船舶污染水域损害赔偿法律制度、国内海上货物运输法律制度、船员权益保障法律制度和港口货物作业合同制度。修改后的《海商法》宜创设这四项制度。

1、船舶污染水域损害赔偿法律制度

创设该制度的主要理由是船舶污染水域事故增多,《海洋环境保护法》或者《水污染防治法》不能充分调整船舶污染水域损害赔偿,我国参加的《1992年民事责任公约》和《2001年燃油公约》应当仅直接适用于没有涉外因素的船舶污染水域损害赔偿,且水域环境保护越来越受到重视。该制度宜规定船舶污染水域损害的赔偿责任主体、免责事项、赔偿范围、赔偿责任限制、强制责任保险或财务保证、赔偿基金,内容上尽量吸收或借鉴《1992年民事责任公约》《2001年燃油公约》《1992年基金公约》《2010年HNS公约》和《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》的规定。

2、国内海上货物运输法律制度

创设该制度的主要理由是我国有着庞大和复杂的国内海上货物运输市场,《合同法》等一般法不能充分和有效地调整国内海上货物运输合同关系,2000年8月28日原交通部公布的《国内水路货物运输规则》(简称《货规》)于2016年被废止而使得国内海上货物运输合同关系几乎处于无法可依的状态,以及《海商法》作为国内法并以海上运输关系为主要调整对象,理应调整国内海上货物运输合同关系。该制度应以国内海上货物运输合同与国际海上货物运输合同实行“最小双规制”为原则,保留承运人归责原则为无过错责任、无赔偿责任限制和运单作为主要运输单证,在其他方面尽量与国际海上货物运输制度相衔接。

3、船员权益保障法律制度

创设该制度的主要理由是我国是世界第一船员大国,《劳动合同法》和《社会保障法》等一般法律没有针对船员就业和工作特点建立船员权益保障制度,《船员条例》对船员权益保障的规定很不充分且法律效力层次较低,以及设立该制度是我国履行《2006年海事劳工公约》的需要,也符合当代海商法对于船员立法从规范船员资质向规范船员权益保障发展的趋势。该制度的主要内容需按照或者借鉴《2006年海事劳工公约》,以《船员条例》《海员船上工作和生活条件管理办法》《海员外派管理规定》等现行规定为基础,并尽量与《劳动合同法》和《社会保障法》等一般法律相协调。

4、港口货物作业合同制度

创设该制度的主要理由是港口货物作业是海上货物运输的重要环节,我国连续十几年是世界第一港口大国,《合同法》等一般法对港口作业合同不能充分和有效地调整港口作业合同,2000年8月28日原交通部公布的《港口货物作业规则》(简称《港规》)于2016年被废止而使得港口货物作业合同关系几乎处于无法可依的状态。该制度不但要解决港口经营人的法律地位和赔偿责任限制问题,而且需规定港口经营人和委托人的主要权利义务,以及港口经营人交付货物和对货物的留置权。

(三)《海商法》主要章节需要完善

第二章“船舶”需要完善建造中船舶抵押权规定和船舶留置权规定。

第四章“海上货物运输合同”除创设国内海上货物运输法律制度外,需要完善国际海上货物运输合同制度,主要表现为借鉴《鹿特丹规则》,设立电子运输记录规则,将现行第42条规定的第二种托运人(主要是FOB卖方)转化为发货人并规定其权利和义务,完善货物索赔举证责任规定,增设货物控制权规则和承运人识别规则。此外,创设港口货物作业合同制度。

第五章“海上旅客运输合同”需要增设海上旅游合同的规定,以及适当提高承运人赔偿责任限制金额。

第六章“船舶租用合同”需要增设船舶融资租赁的规定,并参照最新的定期租船合同和光船租赁合同他标准格式,适当增加条文,增强该章规定的规范作用。

第八章“船舶碰撞”需要明确船舶碰撞损害赔偿责任主体和船舶碰撞损害赔偿的原则。

第九章“海难救助”需要增设雇佣救助的规定以应对实践中日益增多的雇佣救助情形,以及与《1989年国际救助公约》接轨,完善特别补偿规定的适用范围和政府部门从事或控制的救助的规定。

第十章“共同海损”需要参照《2016年约克—安特卫普规则》进行补充和完善,增加可操作性。

第十一章“海事赔偿责任限制”需要完善责任限制主体的规定和非限制性海事请求的规定,以及适当提高海事赔偿责任限制金额。

第十二章“海上保险合同”需要与《保险法》相协调而增设投保人的规定,完善或改变保证的规定,以及考虑增设保赔保险的规定。

第十三章“时效”需要在保留普遍适用的国际公约规定的时效的同时,与《民法总则》第九章“诉讼时效”相协调,以及增设若干缺失的时效并明确若干时效期间的起算规定。

第十四章“涉外关系的法律适用”需要考虑规定该法第四章对于我国进出口货物运输合同的强制适用,以及增设若干缺失的涉外关系法律适用的规定。

五、结论

《海商法》的修改要具有针对性,坚持以问题为导向,抓住和解决重点问题,通过确立必要的新制度和新规则,对现行制度和规则作出必要的修正,使得修改的《海商法》更具系统性和可操作性,更好地调整海上运输关系和船舶关系、维护相关当事人的合法权益,更好地规范、引导和保障航运经济和相关领域的社会发展,再次成为世界上先进的国内海商立法。这是衡量该法修改质量的标志,也是该法修改的目标。

本文提出的一些想法和观点并不成熟,请读者批评指正。

注:本文为上海瀛泰律师事务所在航运界网的专栏,作者为上海海事大学教授、瀛泰律师事务所高级合伙人胡正良。转载请获取作者与航运界网的共同授权。


来源:瀛泰航运法讯

瀛泰主要服务领域

1. 提单、租约与多式联运

2. 船舶及海洋工程项目融资

3. 船舶建造、买卖及修理

4. 海事纠纷(船舶碰撞、海难救助、沉船打捞清除、海洋环境污染、海上人身伤亡、共同海损等)

5. 海上保险(船舶保险、保赔保险、货物运输保险、船舶建造险)

6. 航运企业及船厂重组、购并

7. 航运投资、航运金融及航运政策

8. 海岛及海底资源开发

地点:上海市浦东新区世纪大道1589号长泰国际金融大厦1901室

邮编:200122

电话:+86 21 6854 4599

传真:+86 21 6854 5667